Uno de los principales argumentos en los que se apoya la reforma al Poder Judicial es la supuesta falta de legitimidad democrática de las personas juzgadoras. Se propone que sean electas por voto popular para acortar la distancia que existe entre este poder y la sociedad mexicana. Tanto quienes están a favor como quienes están en contra suelen apelar a diferentes nociones teóricas que nos parece relevante revisar para delimitar la discusión.
Hoy es común que se asuma como incuestionable la teoría de la división de poderes y su lógica estructural, tal y como la hemos institucionalizado en México y en la mayor parte de las democracias constitucionales. Sin embargo, debemos poner sobre la mesa, que los componentes de esta teoría se han desquebrajado poco a poco, o al menos modificado sustancialmente con la transición del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho.1 En otras palabras, la teoría de la división de poderes concebida originalmente por Montesquieu y que hoy asumimos como incuestionable, está lejos de responder a lo que este pensador del siglo XVIII concibió como un ideal.
De entrada, porque Montesquieu pensó en el importante contrapeso de los poderes a partir de observar el parlamentarismo inglés, institución que realmente logró posicionarse después de la Revolución Gloriosa y del Bill of Rights, en un poder que contuvo toda pretensión de absolutismo monárquico. Llegó a decir que un Estado en que el poder legislativo estuviera subordinado al poder ejecutivo simplemente no tenía libertad.2
Sin embargo, sin irnos más allá, cuando trasladamos este modelo de separación de poderes y sistema de contrapesos a un país presidencialista como México, la idea de Montesquieu se tambalea fuertemente. En parte, por razones patológicas (como el hiperpresidencialismo que históricamente tiene México), pero también por la lógica de los regímenes presidenciales; el poder legislativo ha estado en muchos periodos legislativos subordinado o “muy cooperativo” por decirlo más suavemente con los poderes ejecutivos. Pero si nos detenemos un poco, similar coordinación observamos por ejemplo entre el poder legislativo y los primeros ministros (jefes de gobierno) en un régimen parlamentario. ¿Cuál debería ser la relación ideal entre ambos poderes en un régimen presidencialista? Necesitamos discutirlo y evaluarlo en su justa dimensión.
Por otro lado, Montesquieu sostuvo que los jueces debían ser “la boca del legislador”. Es decir, aplicar de manera literal las normas para “no pervertir” la voluntad del legislador, quien representa centralmente “la voluntad del pueblo”. Por mucho tiempo este fue el paradigma hegemónico de las democracias, y digo hegemónico porque sabemos que en otras tradiciones jurídicas las cosas no funcionaron así necesariamente, además de las particularidades de cada sistema.
Los jacobinos consideraron conveniente adoptar este postulado teórico de Montesquieu porque, al momento de la revolución y de la instauración de la primera república, muchos de los jueces habían sido nombrados en el “viejo régimen”. Querían evitar que estos fueran en contra del “espíritu” de las leyes hechas por la revolución. Pero en Estados Unidos la lógica fue otra: el poder judicial no tenía un mandato de tan severa contención interpretativa, sino lo contrario, porque la experiencia constitucional y legislativa de los estados de la federación mostró que también el poder legislativo puede excederse en el ejercicio de la soberanía popular.3
Con esto, lo que queremos insinuar es que debemos renunciar a una concepción esencialista y dogmática de los postulados de Montesquieu, dado que estos fueron planteados hace más de dos siglos para un régimen político muy diferente al nuestro y con un paradigma del derecho que también ya se ha transformado a pesar de las fuertes resistencias que hoy presenciamos.
Después de la Segunda Guerra Mundial surgió la crisis del positivismo jurídico; aunque, como explica muy bien García Amado, los nazis no tuvieron un régimen positivista, eso fue lo que argumentaron en los juicios de Nuremberg; es decir, que ellos “solo habían seguido la ley”.4 De ahí que la ciencia jurídica comenzó a cuestionarse si una ley era justa solo por ser una ley positiva. Y sabemos muy bien cuáles son las piedras angulares más comunes del tribunal constitucional: Kelsen, y Marbury vs Madison.5 Se requería que existiera un control constitucional de las normas, porque el poder legislativo no era ese ser racional perfecto que creíamos, y no es posible pretender que no exista violación de derechos humanos con una interpretación literal de las normas. Aunque siempre pasa desapercibido lo que dice Pzeworski en ¿Por qué tomarse la molestia de hacer elecciones? cuando señala que los tribunales constitucionales empiezan a surgir paralelamente al reconocimiento del sufragio universal. Los ricos que eran los únicos que podían hacer leyes en las democracias censitarias tenían miedo de que la masa popular de pobres les arrebataran sus propiedades y riquezas desde los órganos legislativos.6
Y aquí viene el punto medular de la discusión actual. No es casualidad que el partido en el poder cuestione la legitimidad de la SCJN después de varios reveses “conservadores” a leyes aprobadas, lo cual, desde su concepción, ha privilegiado los intereses de las élites económicas y no del pueblo, tal como lo dijo Zaldívar en su discurso el 27 de junio pasado durante los diálogos de la reforma organizados por el Senado. De ahí que este cuestionamiento esté retomando los argumentos teóricos de quienes desde la filosofía política y del derecho han cuestionado en los últimos años lo que Jeremy Waldron llama el gobierno de los jueces.7
Waldron y quienes simpatizan con estos argumentos están en contra de que la soberanía popular se traslade a una élite de jueces “eruditos” cuando éstos no tienen “legitimidad democrática.”
Consideramos que concebir que los jueces constitucionales no tienen legitimidad democrática es partir de una visión muy limitada tanto de la idea de legitimidad como de democracia. Tan solo basta recurrir al clásico de la legitimidad política,8 para recordar qué esta tiene al menos tres fuentes que pueden ser amplísimas en sí mismas: el carisma, la legalidad y la tradición. Pensar que solo se puede tener legitimidad en una democracia a partir del voto sería un reduccionismo que nos debería de llevar al extremo de cuestionar a otros servidores públicos que toman decisiones relevantes para el Estado (secretarios de la administración pública federal, altos mandos militares, entre otros).
Pensar que solo se puede tener legitimidad en una democracia a partir del voto sería un reduccionismo que nos debería de llevar al extremo de cuestionar a otros servidores públicos que toman decisiones relevantes para el Estado
Asimismo, el hecho de que sean los propios ciudadanos (dueños del derecho originario de soberanía como sostendría Hobbes) quienes recurran por la vía del litigio estratégico a poner en tela de juicio determinaciones de autoridades legislativas o administrativas ante las cortes constitucionales, nos recuerda que votar por representantes populares no es dar un cheque en blanco, y que como sostiene Jorge Ernesto Roa Roa desde la visión de Robert Alexy, la ciudadanía en las democracias constitucionales no solo tiene esa representación legislativa ante los parlamentos, sino también una representación argumentativa ante las cortes constitucionales.9
Quienes le dan un peso enorme al proceso legislativo, e intentan situarlo como un proceso deliberativo epistémicamente superior al proceso deliberativo de las cortes dejan de lado la teoría del fallo legislativo. Es decir, asumen de manera dogmática que el proceso legislativo es perfecto y racional cuando tan solo un poco de sociología política nos debería recordar que los parlamentos también se comportan de manera elitista y con múltiples patologías. Bruce Akerman incluso sostendría que en ningún momento el poder legislativo representa adecuadamente la voluntad del pueblo, y eso es lo que buscamos enfatizar. Mattias Kumm sostiene por ello que el hecho de que los ciudadanos puedan acudir en una conservación socrática ante las cortes constitucionales contribuye a corregir (no a sustituir) las patologías del proceso legislativo.10
Es comprensible que desde una perspectiva de izquierda o progresista podría ser muy preocupante observar cómo los tribunales constitucionales pudieran ser un obstáculo real para alcanzar mayor justicia social, pensando en las razones que nos explica Pzeworski respecto a la creación de tribunales constitucionales. Es decir, es preocupante que los tribunales constitucionales puedan servir a los intereses de una élite económica y financiera para poner freno a la justicia social. Sin embargo, y esto es lo más importante a tener en cuenta, los tribunales constitucionales también han sido un motor fundamental para garantizar derechos económicos sociales y culturales, incluso en algunos lugares como Colombia, mucho más efectivos que los poderes legislativos y ejecutivos, lugar en que por cierto los jueces no se eligen por voto popular.
Lo preocupante hoy con la reforma al Poder Judicial es que en los hechos se debilite el poder tan relevante que tiene hoy una institución como la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), perdiendo de vista el gran poder que también tienen estos órganos para velar por los intereses de la sociedad. No es casualidad en ese sentido la reforma al poder judicial que buscaba hacer Netanyahu en Israel antes de la lamentable “Guerra” contra Hamas en Gaza. Es decir, los tribunales constitucionales pueden ser incómodos no solo por decidir por los intereses de derecha sino incluso lo contrario.
Si lo que realmente quiere el gobierno de la Cuarta Transformación es que la SCJN vea por los intereses del pueblo y no de las élites financieras, debería dejar este despropósito del voto popular de jueces por algo muy sencillo: el voto popular no garantiza que las personas votadas sigan fielmente los intereses de sus electores. Hay ahí un gran mito de la teoría de la representación. Lamentablemente, la experiencia histórica lo ha demostrado en múltiples ocasiones, y grandes pensadores como John Stuart Mill lo explican muy claro. En su famoso ensayo “Sobre la libertad”, Stuart Mill argumenta que fuimos muy ingenuos al pensar que, al votar a nuestros legisladores, por ese simple hecho ellos iban a responder por nuestros intereses.11 Gran error. Por eso, su propósito en ese ensayo es identificar cuáles deben ser los límites del Estado y de la sociedad frente al individuo, justo porque los legisladores, como cualquier otro individuo con poder, suelen abusar de él.
el voto popular no garantiza que las personas votadas sigan fielmente los intereses de sus electores
En síntesis, el voto popular no evita que votemos por personas que van a defender intereses de las élites económicas y financieras. Simplemente veamos el caso Milei en Argentina, quien con el voto popular está desmantelando todo el estado de bienestar.
Estoy convencida de que debemos modificar el actual proceso de designación de magistraturas, y de que hoy la justicia tiene una gran cantidad de problemas, pero soy muy escéptica, por las fallas históricas de los poderes legislativos de todo el mundo, de que la simple elección popular de una persona garantice que sus intereses estén alineados a la justicia social. Incluso sostengo que instituciones como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación han hecho más por los derechos de los grupos en situación de vulnerabilidad que los mismos legisladores en décadas; y se trata de magistraturas que tampoco han sido electas popularmente.12 ¿Cuál es la clave entonces? Muy simple la respuesta, pero muy difícil lograrlo en la práctica: encontrar un procedimiento que garantice seleccionar jueces que tengan una convicción progresista o activista.
¿Cómo evitamos que las cortes se conviertan en cortes conservadoras y regresivas de derechos humanos como ocurrió en Estados Unidos después de la presidencia de Trump? Ahí está, en mi opinión, el verdadero debate.
- Es decir, el paso de un paradigma en que se concebía que los jueces debían aplicar el derecho de manera literal para seguir fielmente el espíritu del legislador a la concepción de que los jueces deben interpretar y controlar las normas para que estén siempre alineadas a la Constitución. En uno, el principio de legalidad estaba el centro, en el segundo, la Constitución. ↩︎
- Montesquieu, El espíritu de las leyes, Ediciones Bronte, España, 2012. ↩︎
- Roberto Blanco Valdés, El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control de constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal, Alianza, España, 1996. ↩︎
- García Amado, Juan Antonio, “Nazismo, derecho y filosofía del derecho”, Anuario de filosofía del derecho, nº. VIII, 1991. ↩︎
- En Europa fueron centrales los postulados de Hans Kelsen para concebir la creación de los tribunales constitucionales, mientras que en Estados Unidos la resolución del famoso caso Marbury vs Madison fue el precedente central para el posterior desarrollo de la doctrina del judicial review. ↩︎
- Adam Pzeworski, ¿Por qué tomarse la molestia de hacer elecciones?, Siglo XXI Editores, Argentina, 2019. ↩︎
- Jeremy Waldron, Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales, Siglo XXI Editores, Argentina, 2018. En esta obra, Waldron intenta sostener que es un exceso antidemocrático que los jueces constitucionales tengan la última palabra sobre los desacuerdos fundamentales, teniendo la facultad unas cuantas personas con toga, de invalidar normas aprobadas en los órganos legislativos a través de procesos políticos complejos. ↩︎
- Max Weber, Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, Fondo de Cultura Económica, México, 2002. ↩︎
- Jorge Ernesto Roa Roa, Control de constitucionalidad deliberativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019. ↩︎
- Idem. ↩︎
- John Stuart Mill, Sobre la libertad, Tecnos, Madrid, 2008. ↩︎
- Martha Alejandra Tello Mendoza, “Gobernanza electoral: el papel de las juezas y los jueces constitucionales en la formulación de políticas públicas”, Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, vol. 1, nº. 30, julio-diciembre, 2022. ↩︎
