Hace algunos días, Estados Unidos presentó una solicitud formal de consulta bajo el marco del T-MEC, por acciones en el sector energético que considera contrarias a lo pactado. Canadá se unió al reclamo. El procedimiento que se seguirá para atender dicha solicitud es el establecido en el mismo tratado, que contempla que se tienen hasta 30 días a partir de la solicitud de consulta para instalar mesas de diálogo. Posteriormente, se tiene hasta 45 días para que se llegue a una solución y, de no hacerlo, se instalará un panel que puede tener dos resultados.: Puede fallar a favor de México y decir que no se viola el tratado, o puede fallar a favor de USA y Canadá y decir que sí lo viola. Después de esto, México tendría dos opciones para “resarcir el daño”: Quitar las regulaciones y/o leyes que hayan sido objeto de la inconformidad o someterse a aranceles de parte de USA y Canadá en el mismo sector o en otros sectores.
Las acciones que se consideran contrarias son:
- Las modificaciones a la Ley de la Industria Eléctrica
- Las acciones que dan preferencia a Pemex en la venta de gasolinas
- La ampliación hasta 2025 del plazo para que PEMEX reduzca el contenido de azufre en el diésel
- Contra la obligación de privados de comprar gas natural a PEMEX y CFE (Oficio de SENER)
Dentro de la solicitud, se reclama que dichas acciones son contrarias a lo que se dice en;
- El artículo 14.2 “Ninguna reforma o enmienda local puede disminuir el grado de conformidad de libertad previa”
- El artículo 14.4 sobre “garantizar un trato igual a los inversionistas y no menos favorable que sus propios inversionistas incluyendo paraestatales”.
- El artículo 22.5 sobre “ejercer su regulación de manera imparcial”
Dentro del análisis de lo que se reclama hay que ser muy cuidadoso sobre todo con los conceptos como heteroaplicativo y autoaplicativo en las modificaciones. ¿Qué quiere decir esto? Una ley/regulación es autoaplicativa cuando con su sola entrada en vigor obliga a realizar actos para garantizar el cumplimiento Una heteroaplicativa es aquella en la cual el “status quo” no se modifica sino hasta que existe un acto de autoridad. Esto es relevante porque los agentes económicos pueden decir o interpretar que alguna ley o regulación podría afectar sus intereses, pero si es heteroaplicativa, la forma en la que se aplica podría resultar en que no hay una afectación.
Analizando una por una las acciones reclamadas podemos ver lo siguiente.
Modificaciones a la LIE
La primera pregunta que tenemos que hacernos es ¿las reformas a la LIE deben considerarse forzosamente como barreras a la libre competencia y concurrencia? En mi opinión es un claro no. Lo que las reformas están haciendo es que los generadores internalicen los costos que su operación genera, pero no imponen ningún requerimiento adicional a ningún generador. En el modelo actual, dichos costos son absorbidos por el suministrador y únicamente se trata de que todos los generadores se comprometan a actuar bajo un esquema horario y de entrega de energía en cantidad, tiempo y lugar predeterminado.
Imaginen que en una empresa de manufactura en donde se usa Acero llega un fabricante de acero y proponga lo siguiente: suministrar el 30% del acero que usa en un año, pero no puede comprometerse a entregarlo de manera ordenada a lo largo de éste. Aún así, sin importar cuando llegue ni con la cantidad que llegue, , la empresa deberá recibir todo el acero, siendo su responsabilidad manejar a los demás fabricantes de acero que tenga contratados o de contar con un almacén. Si un día la empresa necesita cierta cantidad y el fabricante de acero no puede cumplir, es responsabilidad de la empresa contar con alguien que entregue el acero y que respalde al fabricante. En este ejemplo es claro que la empresa asumirá costos adicionales que no debería de asumir. Me cuesta trabajo pensar que alguna empresa aceptaría ese trato. Pues ese trato es el que le impusieron a CFE. Situación que se revierte con las modificaciones que se hicieron.
Lo anterior puede justificarse bajo la premisa de que la competencia económica no es un principio aplicable a la materia energética en términos absolutos. Esa premisa es aplicable, toda vez que por su naturaleza, los mercados eléctricos no son competencia perfecta. Tienen altas barreras de entrada ,tanto técnicas como económicas que limitan la libre concurrencia de manera importante. Por ser un bien tan esencial y ser un bien estratégico, el Estado tiene la rectoría y establece las reglas a través de la regulación sobre cómo, cuándo y dónde pueden participar toda vez que el hacerlo de manera desordenada genera desde pérdidas monetarias, (un día sin electricidad puede ocasionar más de $30,000mdp de pérdidas) hasta, en el peor de los casos, pérdidas de vida humana.
Acciones que dan preferencia a PEMEX en la venta de gasolinas
Habrá que esperar a que se especifiquen las acciones a las que se refiere USA y Canadá, toda vez que dentro de dichas acciones podrían encontrarse algunas que se dan en el marco del combate vs el huachicol y el mercado ilícito de los hidrocarburos. Aquí surge otro tema adicional. La regulación de la ley de hidrocarburos en 2013 era errónea. Se hizo como si ya existiera un mercado perfectamente competitivo, cuando no era así, se estaba pasando de un modelo de franquiciatarios a un modelo de permisionarios. El mercado era un mercado en desarrollo con obvias y esperadas situaciones que no permitían competencia perfecta de libro de texto.
Ampliación Hasta 2025 del plazo a PEMEX
Se argumenta que es violatorio del 14.4 y 22.5 del TMEC. USA ha dicho que considera erróneo que México haya dado esta prórroga únicamente a PEMEX y no a todos los jugadores, lo que le da una ventaja indebida a la petrolera estatal. Sin embargo, esto es erróneo, la solicitud de prórroga fue hecha a petición de parte por PEMEX. Habrá que preguntarse si las demás empresas solicitaron o no la prórroga. De no haberla solicitado, no se podría argumentar que hubo un trato menos favorable.
Obligación de privados de comprar Gas Natural a PEMEX y CFE
Se deriva de un oficio de SENER en donde se exhorta a los demás entes reguladores a que tomen acciones necesarias, para que solo se puedan firmar contratos de uso de la infraestructura del CENAGAS si se tiene un contrato con una EPS para la importación. Aquí no se emitió ninguna regulación adicional, todo se quedó en un oficio con un exhorto de parte de la SENER y fue suspendido ese acto por parte de los juzgados especializados en competencia económica, por lo que no hay ningún acto que pudiera generar o que genere algún daño. Si bien la intención del oficio podría estar a discusión, el TMEC y el marco de evaluación del mismo no se basan en eso.
Sin duda se viene un tiempo complicado en la relación con USA. Habrá que estar atentos a lo que pueda pasar y cómo se puede resolver un tema tan trascendental. Se puede resolver el asunto sin la necesidad de llegar al panel, pero ya dijo el presidente que el 16 de septiembre, anunciará su postura. La cual es claro debe ser y será defender la soberanía de México.
