Las cada vez más frecuentes violaciones del principio de la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, incluso a través de su forma más grave y peligrosa, la agresión, nos mueven a reflexionar sobre un tema polémico y siempre discutido en el derecho internacional: la posible aplicación diferenciada del derecho internacional humanitario (DIH).
La posición tradicional se ha inclinado siempre por mantener la aplicación del DIH a todo tipo de conflictos, sin analizar la legalidad de estos, es decir, si el recurso a la fuerza armada que les da origen contraviene o no las reglas que prohíben el uso de la fuerza (ius ad bellum). Sin embargo, periódicamente se alzan voces en contra de esa posición, planteando una aplicación diferenciada del DIH (o ius in bello) en caso de agresión, esto es, cuando un Estado ha decidido recurrir a un uso grave de la fuerza armada contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado. En tal caso, el ordenamiento jurídico (y el DIH no podría ser la excepción) no debe tratar a los beligerantes en un pie de igualdad, desde el momento en que uno de ellos ha cometido uno de los más graves hechos ilícitos que el derecho internacional define.
La gravedad de la agresión y la centralidad de su prohibición en el derecho internacional contemporáneo aparecen como el fundamento de la aplicación diferenciada y la ruptura del principio la igualdad de los beligerantes. La prohibición de la agresión es el ejemplo paradigmático de norma imperativa de derecho internacional (ius cogens) y su violación ha sido considerada “el crimen internacional por antonomasia”. Desde el momento en que uno de ellos –el agresor– incurre en una violación grave de una obligación emanada de una norma de ius cogens, pretender que el DIH reconozca como iguales a los beligerantes en este caso pondría en jaque la posición de la prohibición de la agresión en el orden jurídico: el agresor podría pretender valerse de las normas del DIH para consolidar los efectos jurídicos de su agresión, en manifiesta violación del ius cogens y de la jerarquía que este implica en el derecho internacional.
La aplicación diferenciada del DIH se limita únicamente a los derechos y ventajas que este reconoce a los Estados, y en nada afecta a los derechos de las personas protegidas ni las obligaciones de los Estados –tanto beligerantes como terceros– a su respecto. Esto significa que todas las partes seguirán obligadas a cumplir con el DIH, sin importar que su recurso a la fuerza sea lícito, puesto que el fundamento mismo del DIH es proteger a las víctimas de los conflictos, tal como lo reafirma el Preámbulo del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra: “las disposiciones de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del presente Protocolo deben aplicarse plenamente en toda circunstancia a todas las personas protegidas por esos instrumentos, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en las causas invocadas por las Partes en conflicto o atribuidas a ellas”. La aplicación diferenciada, entonces, se limita a impedir al agresor la posibilidad de invocar derechos o ventajas en virtud del DIH que le permitan consolidar su agresión, pero no a legitimar ninguna violación de las obligaciones de la víctima de la agresión.
Podemos encontrar manifestaciones concretas de la aplicación diferenciada tanto en la imposibilidad de la invocación por el agresor de la necesidad militar en cuanto excepción al cumplimiento de sus obligaciones, como en el agravamiento de estas en caso de ocupación.
Así, cuando el DIH permite justificar ciertas acciones que causan daños a personas o bienes civiles (los denominados “daños colaterales”) a través de la aplicación del principio de proporcionalidad en los ataques (Arts. 51 y 57 del Protocolo Adicional I), lo hace en virtud de la existencia de una “ventaja militar” para quien realiza el ataque. Pero en el caso de un agresor, tal ventaja significaría la consolidación de su propia agresión, lo que no puede ser tolerado por el DIH, en aplicación del principio ex iniuria ius non oritur.
Por otra parte, en caso de ocupación, el DIH impone al ocupante el deber de tomar todas las medidas que estén a su alcance a fin de restablecer y conservar, en cuanto sea posible, el orden público (Art. 43 del Reglamento de La Haya de 1907). Se trata, como se advierte, de una obligación de medios. Sin embargo, en caso de agresión, el agresor será responsable de todos los daños resultantes de las violaciones al orden público que sucedan bajo su ocupación (como en los casos de Iraq en la Guerra del Golfo o Uganda en su invasión de la República Democrática del Congo), es decir, una obligación de resultado. Es la gravedad de la agresión la que impide al agresor valerse de las normas del DIH para justificar su ocupación. Como sostuvo la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva sobre la ocupación de Palestina, son las normas sobre el ius ad bellum las que rigen la legalidad de la ocupación.
Estas consideraciones, por supuesto, solamente pueden sostenerse en la medida en que aceptemos la unidad del orden jurídico, del que tanto las normas del ius ad bellum como del ius in bello forman parte. Pero precisamente lo hacemos porque pensamos que la gravedad de la agresión y de sus consecuencias por todo del derecho internacional –de las que el DIH no es una excepción– es una demostración de dicha unidad.
Luciano Pezzano es magíster en Relaciones Internacionales (CEA-UNC, Argentina), doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC, Argentina), investigador y docente de grado y posgrado en Derecho Internacional Público y Derechos Humanos. Sus intereses de investigación incluyen el Consejo de Seguridad, la Responsabilidad de Proteger, la agresión y las normas de ius cogens.. [email protected]
